El constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización

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Los cambios aludidos son de tal magnitud que reconfiguran la relación entre estos y el Estado e impactan sobre la configuración del Estado propiamente dicho, permitiendo vislumbrar el horizonte del constitucionalismo pluralista.

Raquel Z. Yrigoyen Fajardo*

(Parte I)

Este ensayo reseña las principales novedades de los tres ciclos de reformas constitucionales que se han dado en las tres últimas décadas en Latinoamérica (desde 1980 hasta 2010) en lo que atañe al reconocimiento de la diversidad cultural y los derechos de los pueblos indígenas.

Los cambios aludidos son de tal magnitud que reconfiguran la relación entre estos y el Estado e impactan sobre la configuración del Estado propiamente dicho, permitiendo vislumbrar el horizonte del constitucionalismo pluralista.

Las novedades constitucionales en el horizonte del constitucionalismo pluralista (con diversos niveles de implementación en la práctica) suponen rupturas paradigmáticas respecto del horizonte del constitucionalismo liberal monista del siglo XIX y del horizonte del constitucionalismo social integracionista del siglo XX e, incluso, llegan a cuestionar el hecho colonial (1).

El hecho colonial colocó a los pueblos originarios en una posición subordinada. Sus territorios y recursos fueron objeto de expolio y expropiación por terceros; su mano de obra fue explotada y hasta su destino como pueblos alienado de sus manos. La ideología de la “inferioridad natural de los indios” y la figura jurídica de la tutela indígena permitieron estabilizar el modelo de subordinación indígena.

La independencia política de las colonias americanas respecto de las metrópolis no significó el fin de esa subordinación. Los nuevos estados latinoamericanos se organizaron bajo constituciones liberales, pero con proyectos neocoloniales de sujeción indígena.

Los estados liberales del siglo XIX se configuraron bajo el principio del monismo jurídico, esto es, la existencia de un único sistema jurídico dentro de un Estado y una ley general para todos los ciudadanos. El pluralismo jurídico, como forma de coexistencia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio geopolítico, aun en su forma colonial subordinada, no era admisible para la ideología del Estado-nación.

El Estado-nación monocultural, el monismo jurídico y un modelo de ciudadanía censitaria (para hombres blancos, propietarios e ilustrados) fueron la columna vertebral del horizonte del constitucionalismo liberal del siglo XIX en Latinoamérica.

Un constitucionalismo importado por las elites criollas para configurar estados a su imagen y semejanza, con exclusión de los pueblos originarios, los afrodescendientes, las mujeres y las mayorías subordinadas y con el objetivo de mantener la sujeción indígena.

En el siglo XIX, el proyecto criollo de sujeción indígena del horizonte del constitucionalismo liberal se expresó bajo tres técnicas constitucionales:

a) Asimilar o convertir a los indios en ciudadanos intitulados de derechos individuales mediante la disolución de los pueblos de indios –con tierras colectivas, autoridades propias y fuero indígena– para evitar levantamientos.

b) Reducir, civilizar y cristianizar a los indígenas todavía no colonizados, a quienes las constituciones llamaron “salvajes”, para expandir la frontera agrícola.

c) Hacer la guerra ofensiva y defensiva contra las naciones indias –con las que las coronas habían firmado tratados y a las que las constituciones llamaban “bárbaros”– para anexar sus territorios al Estado.

Como resultado de las políticas de parcelación de tierras colectivas y despojo territorial del siglo XIX, los indígenas no solo no se convirtieron en prósperos propietarios, como propugnaban Bolívar y los liberales, sino que las haciendas y la servidumbre indígena se expandieron. Mientras tanto, nuevas formas de invasión de sus territorios y de tutela estatal y eclesial se impusieron sobre las naciones indígenas que no habían sido conquistadas en la era colonial.

El horizonte del constitucionalismo social, inaugurado por la Constitución de México de 1917, permitió cuestionar el constitucionalismo asimilacionista e individualista del siglo XIX mediante el reconocimiento de sujetos colectivos y derechos sociales y la ampliación de las bases de la ciudadanía. Esto posibilitó el reconocimiento de las comunidades indígenas y sus derechos colectivos a la tierra, así como de otras especificidades culturales, dentro del marco de un indigenismo integracionista.

El objetivo del constitucionalismo social integracionista era integrar a los indígenas al Estado y al mercado, pero sin romper la identidad Estado-nación ni el monismo jurídico. Tampoco discutió la potestad del Estado para definir el modelo de desarrollo indígena dentro de un marco tutelar.

Monoculturalidad, monismo jurídico y modelo tutelar indígena no fueron puestos en cuestión hasta los tres ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista, desde finales del siglo XX hasta la fecha.

Esos ciclos tienen la virtud de cuestionar, progresivamente, los elementos centrales de la configuración y definición de los estados republicanos latinoamericanos diseñados en el siglo XIX y la herencia de la tutela colonial indígena, planteando un proyecto descolonizador de largo aliento.

Las reformas constitucionales expresaron antiguas y nuevas demandas indígenas, las que les dieron impulso. Sin embargo, las reformas constitucionales permitieron expresar la resistencia proveniente de los antiguos y los nuevos colonialismos. Los contextos complejos donde se gestaron las reformas impusieron tensiones y contradicciones (aparentes o reales) a los textos constitucionales, lo que exigió una interpretación pluralista para salvar sus limitaciones y resolver las tensiones de manera favorable a la realización de los objetivos y principios del proyecto constitucional pluralista. Ese ejercicio de interpretación es un ejercicio de poder y, por ende, un ejercicio compartido por los pueblos indígenas en el marco del Estado plurinacional.

El ciclo del constitucionalismo multicultural (1982-1988)

El primer ciclo de reformas constitucionales en el constitucionalismo pluralista se desarrolló en los años 80 del siglo XX (1982-1988) y está marcado por el surgimiento del multiculturalismo y por las nuevas demandas indígenas. En este ciclo las constituciones introdujeron el concepto de diversidad cultural, el reconocimiento de la configuración multicultural y multilingüe de la sociedad, el derecho –individual y colectivo– a la identidad cultural y algunos derechos indígenas específicos.

La Constitución de Canadá (1982) abrió la brecha con un reconocimiento pionero de su herencia multicultural (multicultural heritage) y la incorporación de los derechos de los aborígenes (rights of aboriginal peoples).

Dos constituciones centroamericanas, de Guatemala en 1985 y de Nicaragua en 1987, se inscribieron en este horizonte, buscando reconciliar a sus sociedades y dar respuesta a las demandas indígenas en el contexto de procesos bélicos.

La Constitución de Guatemala reconoció la configuración multiétnica, multicultural y multilingüe del país y “el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural”, así como ciertos derechos específicos para grupos étnicos y comunidades indígenas. La Constitución de Nicaragua reconoció también la “naturaleza multiétnica” del pueblo, así como los derechos culturales, lingüísticos y territoriales de las comunidades étnicas del Atlántico, para que se organicen según “sus tradiciones históricas y culturales” y desarrollen un régimen de autonomías.

La Constitución de Brasil de 1988, que antecede en un año a la adopción del Convenio 169 de la oit (Organización Internacional del Trabajo) sobre derechos indígenas, recogió algunos de los planteamientos que se debatieron en la revisión del Convenio 107 de la oit, por lo que se ubicó en el umbral del segundo ciclo.

En este primer ciclo, las constituciones no hicieron un reconocimiento explícito del pluralismo jurídico. Sin embargo, en algunos países que tampoco tenían reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico existían normas secundarias o políticas –ya sea por vieja herencia colonial o por fisuras intrasistémicas alentadas por el Convenio 107– que reconocían la justicia indígena, pero reducida a la resolución de conflictos menores entre indígenas y con competencias no mayores a las de la justicia de paz, como contemplaba la ley de Comunidades Nativas de 1978 en Perú.

El ciclo del constitucionalismo pluricultural (1989-2005)

El segundo ciclo de reformas se desarrolló en los años 90 (1989-2005). En este ciclo, las constituciones afirmaron el derecho (individual y colectivo) a la identidad y la diversidad cultural, ya introducido en el primer ciclo, y desarrollaron los conceptos de “nación multiétnica/multicultural” y de “Estado pluricultural”, calificando la naturaleza de la población y avanzando hacia una redefinición del carácter del Estado.

El pluralismo y la diversidad cultural se convirtieron en principios constitucionales y permitieron fundar los derechos de los indígenas, de los afro- descendientes y de otros colectivos. Las constituciones de este ciclo incorporaron un nuevo y largo listado de derechos indígenas en el marco de la adopción del Convenio 169 de la oit sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989).

Esos derechos incluyeron, entre otros, oficialización de los idiomas indígenas, educación bilingüe intercultural, derecho sobre las tierras, consulta y nuevas formas de participación.

La novedad más importante es que las constituciones introdujeron fórmulas de pluralismo jurídico que rompieron la identidad Estado-derecho o el monismo jurídico, esto es, la idea de que solo es “derecho” el sistema de normas producido por los órganos soberanos del Estado (los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo). Las constituciones de este ciclo reconocieron a las autoridades indígenas con sus propias normas y procedimientos o su derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales o de justicia.

A partir de estos reconocimientos se puso en cuestión la idea clásica de soberanía y el monopolio que las constituciones asignaban a los “poderes u órganos soberanos” del Estado para la producción del derecho y la violencia legítima. Pluralizaron las fuentes de producción legal del derecho y de la violencia legítima, en tanto las funciones de producción de normas, administración de justicia y organización del orden público interno podían ser ejercidas por los órganos soberanos (clásicos) del Estado y por las autoridades de los pueblos indígenas, siempre bajo el control constitucional.

No obstante, se trata de fórmulas no exentas de limitaciones que no siempre se implementan de modo orgánico y sistemático. Este modelo se expandió en América Central y Sudamérica: Colombia (1991), México y Paraguay (1992), Perú (1993), Bolivia y Argentina (1994), Ecuador (1996 y 1998) y Venezuela (1999).

La adopción del multiculturalismo y los derechos indígenas en los años 90 se dio paralelamente a otras reformas constitucionales destinadas a facilitar la implementación de políticas neoliberales en el marco de la globalización. Ello incluyó la contracción del papel social del Estado y de los derechos sociales, la flexibilización de los mercados y la apertura a las transnacionales, como ocurrió en Bolivia y Perú.

Por ejemplo, la Constitución peruana de 1993 reconoció el carácter pluricultural del Estado y el pluralismo jurídico, pero eliminó las garantías de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que tenían las tierras indígenas desde las constituciones de 1920 y 1930. Esto posibilitó que un gran número de transnacionales se instalaran en los territorios indígenas para actividades extractivas, dando lugar a nuevas formas de despojo territorial similares a las del siglo XIX.

Es decir que la simultánea adopción de planteamientos neoliberales y derechos indígenas en las constituciones, entre otros factores, tuvo como conse- cuencia práctica la neutralización de los nuevos derechos conquistados. Súmese a esto otros factores como violencia interna, acciones de poderes materiales locales, narcotráfico, paramilitares, etc.

La incorporación de nuevos derechos y potestades indígenas y la ratificación de tratados de derechos humanos que pasaron a integrar el bloque de constitucionalidad, generaron, de alguna manera, una in- flación de los derechos sin correspondencia con mecanismos institucionales aptos para hacerlos efectivos. Esos cambios constitucionales dejaron pendiente la tarea de revisión del Derecho constitucional, administrativo, civil, penal, etc., para dar cuenta de los nuevos derechos y atribuciones públicas reconocidos a los pueblos indígenas y otros colectivos.

Los nuevos derechos conquistados y la atribución de potestades antes privativas de los órganos del Estado a los indígenas han provocado un sinnúmero de disputas legales y políticas, aún no resueltas. Por ejemplo, el Poder Legislativo en varios países sigue reclamando atribución soberana para promulgar leyes sin estar condicionado o limitado por el derecho de consulta de los pueblos indígenas.

Hasta ahora, ni las leyes ni las cortes han logrado especificar la extensión de este derecho. Lo mismo pasa con el tema de la jurisdicción indígena o los conflictos sobre la interpretación de los derechos humanos. En estos campos hubo grandes avances, pero quedan numerosas preguntas.

Sobre el pluralismo jurídico

El reconocimiento del pluralismo jurídico en este ciclo fue posible en un contexto caracterizado por varios factores: la demanda indígena de reconocimiento del derecho propio, el desarrollo del derecho internacional sobre los derechos indígenas, la expansión del discurso del multiculturalismo y las reformas estructurales del Estado y la justicia.

La demanda indígena

En varios países, las organizaciones indígenas pasaron de demandar tierras a exigir territorios y ya no se contentaban con reclamar el derecho de acceso a la justicia (estatal) sino que reclamaban el ejercicio de potestades públicas en sus territorios. Por otro lado, la expansión de los estados en el siglo XX dio lugar a una confrontación más evidente entre los aparatos estatales y las autoridades indígenas, por lo que se presentaron casos de criminalización de indígenas y campesinos que administraban justicia en sus espacios territoriales (perseguidos bajo la figura del delito de “usurpación de autoridad” o “sedición”).

De allí que una importante demanda indígena y campesina fue el reconocimiento de sus sistemas normativos, de autoridad y de justicia para frenar la criminalización de las autoridades indígenas y cam- pesinas que administraban justicia y para afirmar derechos territoriales.

El desarrollo del derecho internacional

El derecho al propio derecho consuetudinario y a los métodos de control de delitos de los pueblos indígenas es uno de los derechos consagrados en el Convenio 169 de la oit. El Convenio fue adoptado en 1989 y ratificado por varios países de la región en los años 90, paralelamente a los cambios constitucionales que inspiró.

El Convenio 169 solo limita el reconocimiento del derecho consuetudinario indígena a la no vulneración de los derechos humanos y fundamentales, superando la restricción establecida por el Convenio 107 de 1957. Esto es, que el derecho consuetudinario indígena no debía afectar las políticas de integración que los Estados podían imponer a los pueblos indígenas.

El multiculturalismo

En la arena teórica fue expandiéndose el discurso del multiculturalismo, que permite afirmar el valor de la diversidad cultural y la necesidad de políticas públicas inclusivas que la tengan en cuenta. La diversidad cultural puede tener su fuente en conglomerados indígenas, preexistentes al Estado, así como en poblaciones de inmigración reciente.

Pensadores canadienses como Taylor (1993) o Kymlicka (1995, 2001) desarrollaron teorías que permiten plantear políticas de reconocimiento de la diversidad y los derechos de grupos culturales en el marco de una “ciudadanía multicultural”; teorías que fueron exportadas a distintos países. El multiculturalismo favoreció el reconocimiento de derechos de grupo para los colectivos indígenas, incluyendo el derecho a su propio Derecho y justicia, en tanto los indígenas eran concebidos como “grupos culturalmente diversos”. La diversidad cultural sirvió de fundamento y de límite para el reconocimiento del Derecho indígena.

Las reformas de la justicia

En los años 90, tendencias globales impulsadas por programas de la banca mundial (el Banco Mundial (bm) o el Banco Interamericano de Desarrollo (bid)) y por agencias de cooperación internacional promovieron políticas de reforma del Estado y la justicia que obligaban a una nueva mirada sobre el Poder Judicial y su capacidad para administrar justicia. En ese marco fueron incorporados mecanismos alternativos de resolución de conflictos: la justicia de paz y la justicia indígena.

En líneas generales, esas políticas estaban destinadas a la modernización de los sistemas de justicia (diferenciación entre administración y jurisdicción, difusión del sistema acusatorio sobre el inquisitivo, mayor transparencia en la gestión, garantías para el debido proceso, automatización de los procesos, etc.).

El reconocimiento de mecanismos alternativos de resolución de conflictos incluía el arbitraje internacional (para conflictos relacionados con corporaciones transnacionales) y mecanismos locales más flexibles, baratos y cercanos a los pobres, culturalmente más asequibles a grupos diversos, pero sin menoscabo de los derechos individuales (en especial de las mujeres).

Estas reformas permitieron una apertura ideológica y el financiamiento para impulsar programas de reconocimiento o fortalecimiento de la “justicia co- munitaria”, pero concebida exclusivamente como una forma alternativa de resolución de conflictos locales para las comunidades indígenas pobres, en tanto solo se ocuparan de conflictos menores.

En el contexto de estos múltiples factores, las constituciones superaron el fantasma del monismo jurídico e incorporaron alguna fórmula de pluralismo jurídico interno buscando no afectar la integridad nacional, la seguridad jurídica y los valores de los derechos humanos. En este ciclo, los países andinos (excepto Chile) incluyeron alguna fórmula de reco- nocimiento del pluralismo jurídico interno en sus textos constitucionales: Colombia en 1991, Perú en 1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998 y Venezuela en 1999.

El fundamento

Durante los años 90, las constituciones andinas introdujeron en sus primeros artículos un reconocimiento de la existencia de diversas culturas, definieron a la nación o al Estado como multicultural o pluricultural (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador) y garantizaron el derecho a la diversidad cultural (Colombia, Perú) o la igualdad de las culturas (Colombia, Venezuela).

Con este reconocimiento, las constituciones quebraron el modelo de Estado-nación monocultural diseñado en el siglo XIX. Asimismo, estas cartas constitucionales contienen un listado de derechos de pueblos/comunidades indígenas (Colombia, Bolivia, Ecuador, Venezuela) o de comunidades campesinas y nativas (Perú), con diverso grado de desarrollo.

Continuará…

Nota

1. Para un mayor desarrollo, véase Yrigoyen Fajardo (1999, 2004 y 2006).

*    Es abogada doctorada, máster en sistema penal y problemas sociales y especializada en Derecho Consuetudinario Indígena. Tiene experiencia en misiones de la ONU en AL (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Chile) y Asia.

El texto es parte del capítulo 6 del libro El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, coordinado por César Rodríguez Garavito y publicado por Siglo Veintiuno Editores, 2011.

Tomado de: canaljusticia.org